法官对于法律文本的解释就是结合当前案件对文本的应用,某一法律规则的含义,绝不仅仅是各个语词含义的简单相加,而是在个案中的具体确定。
名分不定,势乱之道也[13]。本来法治与民主是相辅相成的:没有民主就没有一视同仁的、有效的法治,没有法治也就没有成熟的、稳定的民主。
但是,在不同利益集团的交涉和多数决定的程序里,立法充满了政治妥协的契机。但在确保各种价值诉求的表达机会这一点是,程序的本质在于信息公开和言论自由,具有很强的理性权威。法治以限制自由的方式的保障自由、形成一种有自由感觉的不自由状态,这构成悖论,也体现了辩证法。但是,在西汉以礼入法和春秋折狱之后,定分止争与理由论证、齐步权威与理性权威这两种不同的模式被交织在一起了,而有关的理由论证又与道德、情理乃至历史传统纠缠不清,其结果调整功能变成了理由论证和历史传统的附属物,实质性价值判断压倒了合理化的技术处理。在这样的背景下,程序,只有程序才能树立新的权威。
作为权威的司法机关,当然可以制约权力,可以通过确保法律主体连续性的方式确保民主政治的健全性。只有当程序公正原则具有相对于目的和手段的优势时,价值的独善性才不至于膨胀到不容许社会进行自由选择和更加合理化选择的地步。在19世纪以前,人们总是对那些命不好的人抱有最大限度的同情心,下面谈到的怜悯或不忍的理论发挥着主导性作用,救赎论和圣人救济观也应运而生。
受害人成为被审视和考察的对象。大自然的无情并不因人类社会的政治良善的程度而减弱或消失,人生有涯也不必然以正义的社会结构为前提,然而,善政的价值在于不预先制造受害人,在灾难来临时至少不加重受害人的苦难,并且不遗余力地消弭或减轻受害人的困难境况,这构成了受害人正义的主要内容。[15]不过,从自然情感的流露到从他人那里感受自己的快慰与否产生了利己的怜悯和利他的怜悯的分野。对善业进行政治控制的最初目的并不是为了争夺短缺的善业资源,而是一场对弱势群体施加控制的权力斗争,统治者通过排斥、打击或剥夺被认为的政治对手而获得对弱势群体的控制权。
因此,就不存在什么绝对的或无条件的义务。这种学说是愤世理论学派最早的发现和较为彻底的表达,在宗教伦理形成过程中发挥了重要的影响力。
【注释】[1]康有为:《大同书》,华夏出版社2002年版,第9页。对于具有幸福神义论精神的人而言,这是他的福分所在,是自己命好的再现,相对于那些命不好的人,他需要满足这方面的需求。进入专题: 自救 他救 权利救济 。中国虽然没有宗教的传统,但圣人往往被誉为拯救生民的救星和保障者。
[17]参见刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版。在自然受害人主义的主导之下,遍地都是受害人,人人皆是受害人,而且是客观意义上的受害人,甚至那些受情困扰的恋人们也是受害人。--唯有自我保全的权利才是无条件的或绝对的。[3]有时候,看似纯粹的自然受害者(包括凶年中的灾民和惯有的鳏寡孤独和老幼废疾)因荒政措施的合理和公平程度(善政)决定了此类受害者是否沦为二度受害者。
[4]有关人口增长与食物供给的讨论,参见[英]马尔萨斯:《人口原理》,丁伟译,敦煌文艺出版社2007年版。在中国,在立法原则上,道家强调法自然、墨家主张法天,儒家提倡顺天,也同样表达了一种确立良法准则的原则。
[18]自然义务论充分体现出了道德的形式法则。自然法,也称本性的法律、永恒的法律或上帝的律法,它们确定了合乎人性和理性的立法的极终原则。
[5][印度]阿马蒂亚·森:《贫困与饥荒》,王宇等译,商务印书馆2001年版,第14页。[12][美]列奥·施特劳斯:《自然权利和历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第185页。不过,关注人的痛苦、减轻或消除人的痛苦的理论和制度并非一定就是一种宗教。权利贫困不是自然天灾而是制度天灾,或者可以被恰当地称为不可归责于受害人自身原因的人祸。二、霍布斯的权利问题不同的原因造就了不同的苦难及其相应的受害人,而不同类型的受害人又决定了不同的救济方法。这两个原则具有词典式的排列但共同构成了正义的整体结构,它们既捍卫了每一个人的利益的自由原则,也体现了合乎最少受惠者的最大利益平等原则。
[23]在这个意义上,伪善、假仁假义和施舍就只有程度之别而无性质上的差异。就自然法而言,一个人是他自己事情的裁决者,无论他要采取的手段和行动对他的生命是否必要。
如果在这个世界上有八分之一的人正在遭受饥饿,那么这只是他们未能获得充分的食物权利的结果,并不直接涉及物质的食物供给问题。救赎理论总体上乃是一种宗教哲学,它的典型表现形式是神学救赎理论和儒家的圣人救济天下的理论。
因此,制定良法就成为公共权力实施善政的前提。韦伯指出:宗教的结社与共同体在充分发展时属于统治共同体型:它们是教权制的共同体,就是说,它们的统治权力建立在施舍或不施舍福祉的垄断上面。
因此,霍布斯的权利问题不仅是关于权利的一般问题,也是权利救济的专门问题,它赋予了任何个人判断自己是否是受害人以及选择救济方法的权利。在正义的社会前提下,最少受惠者与善政的关系是权利-义务的关系,而不是请求-体恤的关系。[19]按照这种理解,从人不得为恶到人应为善只是一个道德尺度的问题,你不伤害他人是道德的,对遭受伤害的人给予帮助也是道德的,救济的道德或救济的自然义务所要求的是一种愿望的道德,而不是义务的道德。因为只有怜悯心,而没有救济行动,即使利他性质的怜悯论也只是受苦受难世界的旁观者。
因此,成功地避免了饥荒发生,靠的不是英国人的平均高收入,也不是美国人的普遍富裕,而是由其社会保障系统所提供保证的最低限度的交换权利。一个社会如果在制度设计中赋予最少受惠者这样一种权利,并且为公共权利设定了这样一种义务,那么,这样的制度可以称得上是善政。
把一项义务转变为一项权利(这里主要是指特权)显示了善业的双重控制论。儒家意识到,不仅要造就圣人,而且要使圣人成为在位者,以此成就了儒家救济天下的理想目标。
把我的同类当作自己,可以说是在他人那里去感受自己,只是因为自己不愿受苦才不愿他人受苦。这意味着即使出于善意的动机和目的,公共权力也必然要得到法律上的授权。
[2]何怀宏将痛苦的原因直接分为两种,即自然原因造成的痛苦和人为原因造成的痛苦。[29]在承认社会中存在境遇较好者和最少获利者的前提下,判断一个社会是否正义的标准是把提高最少获利者的计划作为境遇较好者的计划的一个组成部分,这样一来,罗尔斯的正义理论在主体上就选择了一个观察点,即从最少获利者的角度看待社会正义问题。一个命不好的人不是缺乏改善自己悲惨境况的能力,而是缺乏改善自己悲惨境况的资格和能动性。正如列奥·施特劳斯所言:所有的义务都是从根本的和不可离弃的自我保全的权利中派生出来的。
把受害人资格的认定权通过权利方法赋予每一个人否弃了受害人划分类型上的主观和客观因素的二元论,无论天灾还是人祸所导致的苦难只有通过有权利的受害人的认可或追认才能成就救济的合法性。第二种是最小少数人的最大幸福与最大多数人的最大苦难。
[13][法]弗朗索瓦·于连:《道德奠基:孟子与启蒙哲人的对话》,宋刚译,北京大学出版社2002年版,第17页。按照这一逻辑,人们普遍不服从的法律就是恶法,恶法是良法的对立面,在恶法之下没有善,但重要的是,它使每一个人都成为良法的自我立法者。
[16]前引[15],第259—260页。这一转变也消解了一切救世主的形象,真正预示着一个新时代的来临,它提示了以权利为中心建构社会制度的重要性。
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